21/11/2017

Se ne parla molto ultimamente anche in Italia del cosiddetto Med-Arb e dell’inserimento tramite una clausola contrattuale multi –step, ma al momento la sua applicazione risulta ristretta. Molto interessante è il suo funzionamento negli Stati Uniti, luogo di nascita di questa contaminazione tra un istituto negoziale ed uno aggiudicativo.

Negli Stati Uniti l’arbitrato può essere su base contrattuale, oppure su ordine del Giudice (Court annexed arbitation): non è vincolante ma se la sentenza non è più favorevole del lodo sono previste delle conseguenze su condanna alle spese per le parti. L’arbitro esprime funzioni quasi-giudiziarie ha il potere di condurre le udienze arbitrali, ricevere giuramenti e affermazioni (affirmations)*. Gli arbitri prestano giuramento, possono essere ricusati e sono soggetti a certificazione. In ambito arbitrale viene viene ricompreso il Med Arb, che è un procedimento caratterizzato da un prodromico tentativo di negoziazione (mediazione).

Specie in ambito commerciale le parti statunitensi spesso inseriscono nel contratto una clausola detta multistep o di revisione, con cui si prevede anche l’obbligo di negoziare prima dell’inizio dell’arbitrato per tentare di risolvere amichevolmente la controversia . La tipologia delle clausole è varia: ce ne sono di semplici con cui, ad esempio, le parti si impegnano, prima di avviare l’arbitrato, ad “utilizzare i migliori sforzi per raggiungere un accordo” insieme ad altre di maggior dettaglio in cui si stabiliscono il periodo massimo di negoziazione, chi saranno i soggetti coinvolti (ad esempio amministratore delegato, direttore generale ecc.) e pure il numero di sessioni che si dovranno tenere.

Per quanto concerne gli effetti dell’inosservanza della clausola si può dire che l’intesa di negoziare prima dell’inizio dell’arbitrato può essere ricondotta ad una condizione sospensiva per l’avvio dell’arbitrato, un presupposto processuale per l’avvio del processo arbitrale e può costituire fonte di risarcimento dei danni. La forma della domanda di negoziazione è normalmente indicata nel contratto e richiede solitamente la forma scritta. L’atto ricomprende l’oggetto della controversia, la causa petendi e l’invito a negoziare. L’arco di tempo per la presentazione della domanda deve essere ragionevole e non è infrequente che la clausola preveda un tempo determinato entro cui si possa domandare di negoziare, trascorso il quale ci si può rivolgere agli arbitri. Per la dimostrazione dell’adempimento del patto negoziale sarà necessario attestare che la negoziazione ha avuto luogo. L’inadempimento della clausola negoziale non può essere rilevata d’ufficio dagli arbitri.

La regolamentazione dell’istituto come appena descritta, è decisamente interessante e sposa appieno la filosofia ADR, ma soprattutto presenta un appeal non indifferente specialmente per l’imprenditore che ha la certezza, tramite questo istituto, di ottenere un accordo o una decisione in tempi rapidi.

*In America l’affirmations è una formula sostitutiva del giuramento, dove la parte afferma di dire la verità.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia