23/07/2015

Riportiamo integralmente un interessante contributo a cura del giudice Dott. Giuseppe Buffone del tribunale di Milano sulla proposta di modifica degli artt. 151, 156 e 337-ter del codice civile e del procedimento in materia di famiglia (artt,706,707 e 708 cpc) auspicando l'accelerazione dei procedimenti minorili e amplificazione del ruolo della Mediazione familiare.

"Esigenza di un cambiamento culturale. Jemolo, oltre sessant’anni fa, scrisse che la famiglia è “un’isola che è solo lambita dalle onde del mare del diritto”. Un insegnamento ancora così attuale e che dovrebbe mettere in guardia il Legislatore dal confezionare norme per la disgregazione dei nuclei familiari, forgiate senza valutarne le ricadute sul tessuto sociale. Attualmente, purtroppo, il corpus iuris deputato a regolare i conflitti familiari non può dirsi adatto a raggiungere gli scopi fondamentali presi di mira nel settore famiglia e minori. I Tribunali sono tuttora intasati da cause familiari; i minori sono tutt’oggi al centro dei conflitti e popolano le aule di Giustizia. Il momento di disgregazione della famiglia è vissuto in modo traumatico a livello personale e patrimoniale. Le attuali norme di Legge non scoraggiano il contenzioso ma, ahimè, rischiano di favorirlo. Si sente anche il bisogno di un mutamento culturale: il matrimonio è sacramento, per chi crede; è atto di amore, comunque per tutti; è, certamente, accordo per una vita comune. Eliminate le forti differenze di genere che animavano l’ordinamento e riaffermato il ruolo della donna nella società, è giunto il momento anche di re-investire sulla persona come tale e non in quanto membro di una famiglia, abbandonando l’ottica del “tenore di vita” da conservare una volta che il vincolo coniugale cessi di avere linfa vitale. Così responsabilizzare gli individui che scelgono una unione: “state attenti, perché se il matrimonio finirà, tornerete ad essere ciò che eravate. Per cui: investite su voi stessi; inseritevi nel mercato del lavoro, createvi una professione”. Basterebbe poco per iniettare una nuova linfa nel tessuto sociale e proiettarlo verso una nuova dimensione dei rapporti, in cui il tasso di litigiosità, di fatto, è fortemente abbattuto. Quali modifiche potrebbero essere opportune? Eccone alcune. Eliminazione dell’istituto dell’addebito. Come noto, il superamento della separazione per colpa in favore della separazione per intollerabilità della convivenza ha indotto la giurisprudenza ad assegnare carattere eccezionale alla dichiarazione di addebito, sì che può pronunziarsi soltanto di fronte a inadempimenti colposi dei doveri coniugali di particolare gravità e sempre che abbiano determinato la dissoluzione della comunità familiare. Questo istituto, tuttavia, oggi non ha alcun senso. In primis, come noto, non è ostativo all’eventuale diritto a un assegno divorzile; in secundis, posto che ormai la pronuncia divorzile può essere richiesta con tempi rapidissimi (6 mesi o 1 anno, per effetto della l. 55 del 2015), ha anche perso una funzione concreta. Soprattutto, è stato foggiato allorché la giurisprudenza non ammetteva, in favore del coniuge, la tutela rimediale generale (artt. 2043, 2059 c.c.: v. Cass. civ., sentenza n. 9801 del 2005). E’ giunto il momento di ricondurre le violazioni coniugali dannose al loro esclusivo terreno: quello della responsabilità civile; in questo modo si evita che processi di separazione durino anni (e anni) solo per consentire ai coniugi di dare sfogo a tensioni ed emozioni con il mordente dell’addebito. Pertanto: nel caso in cui uno dei coniugi dovesse avere posto in essere una grave violazione dello statuto matrimoniale, causa della fine del vincolo e motivo certo di pregiudizio per il partner, quest’ultimo potrà presentare domanda risarcitoria ex art. 2043 c.c. Ad es., nel caso di comportamenti che abbiano provocato la lesione di diritti fondamentali e segnatamente l’integrità psico-fisica (Cass. civ. 610 del 2012). Sono, pertanto, assolutamente condivisibili quelle proposte di legge che (invero, sin dal 1990) mirano alla abrogazione dell’istituto dell’addebito (v. ad es., da ultimo, art. 31 del disegno di legge n. 1951 presentato nella Legislatura 14a; art. 30 del disegno di legge n. 1225 presentato nella Legislatura 15a), mediante rimozione integrale dell’art. 151 comma II del codice civile. Anche buona parte della Dottrina è favorevole alla espunzione definitiva di questo istituto, ormai desueto (tra i tanti: Balestra, Dogliotti). Riscrittura delle norme in materia di assegno di mantenimento del coniuge. Andrebbe completamente riscritta la disciplina del mantenimento del coniuge cd. debole. Giova premettere che un nuovo regime che ponesse l’autonomia individuale al centro delle regole, intesa come valore primario, favorirebbe una generazione di soggetti indipendenti per i quali il matrimonio è (come dovrebbe essere) strumento di sviluppo della persona. Dovrebbe, in realtà, esistere un matrimonio tra “pari” in cui nessuno dei coniugi è debole; marito e moglie, semmai, sono solo diversi. In quest’ottica, alla fine del matrimonio, ciascuno dei coniugi dovrebbe tornare alla propria vita e l’eventuale istituto del mantenimento dovrebbe avere carattere del tutto eccezionale. Pertanto, dovrebbe stimarsi ammissibile un contributo dell’uno a favore dell’altra e viceversa, solo in presenza di provate circostanze peculiari. Si pensi ad alcuni casi molto particolari. Il primo: il caso in cui i coniugi abbiano espressamente scelto l’indirizzo della vita familiare, nel senso che l’una sarebbe rimasta a casa ad accudire i figli e l’altro avrebbe lavorato (o viceversa). Il secondo: il caso in cui, in costanza di unione, uno dei coniugi lavorasse per l’altro e, finita l’unione, sia cessato anche il rapporto di lavoro. Insomma: a ben vedere, trasformare l’assegno di mantenimento in istituto eccezionale “sganciato” dal tenore di vita e ricollegato a esigenze di tipo solidaristico, così assimilandolo all’assegno divorzile, quanto a scopo e funzione. L’eventuale coniuge in condizioni di grave disagio, peraltro, non resterebbe mai senza tutela: il codice prevede espressamente la disciplina degli alimenti. Una modifica del genere, per non ledere gli affidamenti incolpevoli ormai consolidati, potrebbe avere effetto solo per i matrimoni celebrati dopo l’entrata in vigore della riforma.
Affidamento paritario. Andrebbe pure riscritta la disciplina dell’affidamento dei figli. L’attuale regime provoca, sovente, dei conflitti animati da grandi tensioni che sfociano in azioni esecutive, penali, ordinarie, risarcitorie, restitutorie, etc. E la famiglia si distrugge. Sono ormai molte le condanne inflitte dalla Corte EDU all’Italia, proprio per le misure interne adottate per la tutela del minore oggetto del conflitto (v., in tempi recenti: Corte Edu, sentenza 20.1.2015, Manuello e Nevi c/ Italia). Occorrerebbe scoraggiare, il più possibile, l’esistenza di rapporti patrimoniali periodici tra i genitori così evitando che sulla relazione personale vadano ad incidere, negativamente, le questioni economiche. In linea di principio, pertanto l’eventuale assegno di mantenimento in moneta dovrebbe essere eccezionale, disposto nel caso in cui l’uno dei genitori non si sia attenuto alle disposizioni del giudice in merito alla partecipazione alle spese. Con ciò affermandosi, in linea di regola generale, il mantenimento diretto. Con una sintesi concettuale, potrebbe discorrersi di “affidamento paritario”: ognuno dei genitori condivide la responsabilità genitoriale con identici diritti e identici oneri. Ciascuno dei genitori dovrebbe provvedere, dunque, al mantenimento dei figli per il tempo in cui sono insieme. Tenuto conto delle condizioni patrimoniali dei genitori, il giudice stabilirebbe la misura percentuale di partecipazione alle spese ordinarie e straordinarie e potrebbe porre a carico dell’uno il pagamento di costi periodici o fissi. Ad es.: disporre che il coniuge di maggior reddito, paghi interamente il mutuo o si accolli il canone di locazione; ancora: disporre che uno dei genitori paghi interamente le spese condominiali o le rette delle scuole; etc. Quanto al primo aspetto, il giudice potrebbe disporre che uno dei genitori sostenga i costi di abbigliamento, istruzione e salute al 70%. Queste dinamiche, da un lato favorirebbero il dialogo tra i genitori e dall’altro eviterebbero di legare i bambini all’assegno di mantenimento.
Processo. Andrebbero apportate delle modifiche processuali. Il rito della famiglia è, oggi, complesso, lungo, macchinoso e pieno di appendici scritte. Soprattutto: non è affatto snello. Sul punto, come noto, pende un progetto normativo di delega legislativa che mira a introdurre proprio delle correzioni. E’ auspicabile che questo progetto acceleri i procedimenti minorili e amplifichi il ruolo della mediazione familiare, eventualmente riconducendo benefici fiscali ai genitori che scelgono di intraprenderla prima del processo. De jure condendo, potrebbe stimarsi preferibile la trattazione monocratica di separazione e divorzio, riconducendo tutte le procedure al rito camerale, così creando omogeneità nei riti. Questa modifica, ovviamente, dovrebbe indurre a ripensare la competenza anche per tutte le altre azioni promosse in primo grado dinanzi al tribunale (v. artt. 337-bis e ss c.c.).
Conclusioni. Non è affatto detto che queste modifiche siano “giuste” o “migliori”: ma è certo che delle modifiche sono necessarie. Le famiglie sono il cuore di una società. E lo sono anche quando si disgregano; quando, ahimè, un bellissimo progetto di vita comune si è spento. In quel momento, dominato dalla tensione, dalla rabbia, dalla delusione, dalla tristezza, il processo dovrebbe essere un “passaggio veloce” e non anche un cantiere di provvedimenti che possono amplificare (piuttosto che ridurre) il conflitto."

Fonte: Altalex